契約書が作成される前に開発に着手することは現場の判断としてやむえない場合もあろうかと思いますが、契約の成立が否定された場合、ベンダ企業は一切救済されないのでしょうか。このような場面で適用の有無が問題になるのが「契約締結上の過失の理論」です。

　「契約締結上の過失の理論」とは、契約の準備段階に入った当事者は、相手方当事者の財産等を害しない信義則上の義務を負い、この義務に違反して相手方に損害を発生させた場合には、これを賠償しなければならないとする法理のことをいいます。

　ここでは、システム開発に関する契約について、契約締結上の過失の理論を適用した、東京地裁平成１７年３月２４日判決を確認してみます。この事案は、契約書は存在していないものの、内示書が作成さていた事案です。内示書では、「代金額」や「納入時期」が決定されているわけではないことから、契約の成立は否定していますが、以下のように判示し、特段の事情がないにもかかわらず、契約を締結しなかった場合、損害賠償義務を負うとしています。